Dispõe o artigo 482, da CLT, que:
(...)
i) abandono de emprego (...)
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A rigor, sob o ponto de vista científico, a figura jurídica em questão tratar-se-ia de extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado (similar ao pedido de demissão). Não obstante, preferiu o legislador configurá-la como justa causa para dispensa do empregado, quiçá, para ressaltar o “onus probandi” do empregador (DELGADO, 2009:1103).A doutrina, em geral, considera dois elementos constitutivos desta justa causa:
Objetivo: o tempo relativo ao afastamento do serviço;
Subjetivo: intenção do obreiro em romper o vínculo.
O elemento objetivo advém de construção jurisprudencial, notadamente a Súmula 32 do Tribunal Superior do Trabalho, afora o disposto no artigo 472, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho; “in verbis”:
Súmula 32 do TST:
32 - Abandono de emprego
Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.
Artigo 472, § 1º, da CLT:
Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.
§ 1º - Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado. (…)
O prazo de 30 dias, contudo, pode ser reduzido conforme a circunstância, como, por exemplo, se o empregado ingressa em novo emprego (Ibidem, mesma página).
O elemento subjetivo, em geral, é de difícil apuração. Adotou-se o costume, aceito por boa parte da jurisprudência, de se comunicar o empregado, a respeito do abandono, mediante publicação em órgãos de imprensa (notificação ficta), mas, de raríssimo conhecimento do obreiro, como bem lembra Delgado, apontando, como melhor procedimento, a comunicação via telegrama (Ibidem, mesma p.).
Alice Monteiro de Barros (2009:906) assevera que a invocação do abandono de emprego deve ser robustamente evidenciada, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, III, do CPC, de maneira que é medida excepcional a convocação por meio da imprensa:
“Entendemos que a convocação por esse meio é medida extrema e só servirá como prova quando dirigida a trabalhares com endereço incerto e indeterminado, desconhecido pelo empregador e, ainda assim, deverá ser ratificada pela prova testemunhal, em face do caráter unilateral do documento.” (BARROS, 2006:906)
Considerando que a grande maioria dos trabalhadores brasileiros não tem acesso às publicações da imprensa escrita – por razões, culturais, educacionais, etc. – parece-nos, realmente, que a melhor via de se comunicar o abandono de emprego é o telegrama (inclua-se, aqui, o eletrônico, por exemplo, o e-mail).
Não se desincumbindo o empregador do “onus probandi” prevalece o princípio da continuidade do emprego, a favor do empregado (BARROS:mesma p.).
A hipótese vertente, por sinal, não se confunde com abandono de serviço, na lição de Délio Maranhão (1991:557):
“Não há confundir abandono de emprego com abandono do serviço, como observa Tostes Malta. Aquele exige – no comum dos casos – a reiteração da ausência; este, o descumprimento da obrigação de trabalhar, considerada não em seu aspecto sucessivo, mas em relação a uma prestação singular: traduz indisciplina, insubordinação, ou ainda, desídia conforme as circunstâncias que cerquem o cometimento da falta. Assim, o empregado que pede uma licença, a cuja concessão não está obrigado o empregador, e deixa o trabalho antes que este aprecie o pedido. Nunca é demais insistir, porém, que qualquer falta há de ser avaliada, sempre, in concreto.”
Wagner D. Giglio (2000:230) lembra que a consideração da figura jurídica do abandono de emprego, antes da Consolidação, era regulada pela Lei 62, de 5-6-1935, que considerava justa causa o abandono de serviço sem causa justificada. Dada essa previsão genérica, havia certa confusão na jurisprudência, como destaca o mesmo autor, especialmente por força da estabilidade decenal, que, conforme a Lei 62/35, exigia, para desligamento do empregado, inquérito judicial; daí, diante dessa imposição legal, a jurisprudência passou a entender que o abandono já não mais rescindia o contrato, tal que só a sentença, no inquérito judicial, autorizava o desligamento do obreiro. A partir de então criou-se nova jurisprudência sobre abandono de emprego, equiparando-o a outras figuras de justa causa, chancelada pelo legislador consolidado, que o elencou no artigo 482 da CLT (Ibidem, mesma p.).
Mais à frente, pondera Giglio, posição com a qual coadunamos, que o abandono de emprego, tecnicamente, não se trata, a rigor, de ato faltoso que justifique a dispensa por justa causa. É caso, realmente, de resilição implícita, e só se caracterizaria pela falta de pronunciamento do obreiro, tal que “se se manifestar, expressamente, não há falar em abandono” (Ibidem:235). Mas, diante do impositivo legal, não há como desconsiderar a hipótese como figura da justa causa. Ressalte-se, contudo, que:
“O legislador consolidado, portanto, andou mal ao incluir o abandono de emprego entre as justas causas, no rol do art. 482 da Consolidação. Melhor faria se regulasse a espécie em apartado, para obviar as dificuldades que são muitas (…). A lei posta, no entanto, constrange o intérprete, que não pode deixar de reconhecer como justa causa o abandono de emprego: é a lei quem o afirma, e, bem ou mal, deve ser obedecida. Acontece com esta falta o mesmo que sucede com a condenação criminal: impõe-se ao estudioso a ingloriosa tarefa de coordenar, de ajustar, de enquadrar no texto legal hipóteses que dificilmente a ela se adaptam.” (GIGLIO:236)
A propósito, a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo-SP):
JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO - PROVA ROBUSTA - A justa causa por influir diretamente na vida profissional do reclamante deve estar robustamente provada. Nesse compasso, o abandono de emprego, previsto na alínea "i" do artigo 482 da CLT, como ato faltoso praticado pelo reclamante, que enseja a ruptura motivada do contrato de trabalho, também deve ser sobejamente provado. Meras alegações, sem quaisquer indícios de que tenha se efetivada a intenção do trabalhador em abandonar injustificadamente suas atividades profissionais, por período superior a 30 (trinta) dias, não possuem o condão de caracterizar a justa causa pretendida pela reclamada, impondo o reconhecimento da dispensa imotivada,sobretudo diante do princípio da continuidade do contrato de trabalho. Acórdão : 20090261024 Turma: 04 Data Julg.: 14/04/2009 Data Pub.: 28/04/2009 Processo : 20090066353 Relator: PAULO AUGUSTO CAMARA.
JUSTA CAUSA. A ausência injustificada ao trabalho por um período superior a 30 dias seguidos constitui hipótese passível de aplicação da pena de demissão por justa causa em decorrência de abandono de emprego. Acórdão : 20090271291 Turma: 03 Data Julg.: 14/04/2009 Data Pub.: 28/04/ Processo: 20060456242 Relator: ANA MARIA CONTRUCCI BRITO.
Não obstante o abandono de emprego demandar prova inconteste e contundente por parte do empregador, em face do princípio da continuidade da relação empregatícia, no caso dos autos restou inegável a ocorrência do elemento objetivo que diz respeito às faltas ao serviço durante certo tempo e do elemento subjetivo, que representa a intenção do empregado de não querer retornar ao emprego prevalecendo a justa causa para rescisão contratual. Acórdão: 20090228442 Turma: 12 Data Julg.: 26/03/2009 Data Pub.: 03/04/ Processo : 20070475290 Relator: MARCELO FREIRE RECURSO ORDINÁRIO. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO.
Justa causa. Abandono de emprego. Elementos para caracterização. A da justa causa por abandono de emprego exige ausência injustificada, por um período razoavelmente longo, e a presunção de que houve a intenção de abandono. Ausente um deles, descaracteriza-se o abandono. No caso dos autos, os atestados médicos comprovam o impedimento do reclamante de prestar os serviços a que foi contratado, além de afastar qualquer indício de que não pretendia voltar ao trabalho. Nesse sentido, o pronunciamento da ausente é o que basta para refutar o motivo que deu ensejo à resolução do contrato de trabalho. Acórdão: 20090194157 Turma: 11 Data Julg.: 17/03/2009 Data Pub.: 31/03/Processo: 20080593067 Relator: MARIA APARECIDA DUENHAS
Referências bibliográficas:
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. – 5ª ed. rev. e ampl. – São Paulo : LTr, 2009
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009.
GIGLIO, Wagner D. Justa Causa – 7ª ed. rev. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2000.
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de direito do trabalho. 11ª ed., v. I e II. São Paulo: LTr, 1991.
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